Publicité
La Lettre des Achats - Janvier 2014 N°223
Janvier 2014

Secteur Public

Enquête

Code des marchés
La révolution du Code attendra

Par Jean Chabod-Serieis

Code des marchés

La révolution du Code attendra

Le Code des marchés publics a connu quelques évolutions réglementaires en 2013, sans aboutir pour autant au très attendu nouveau Code. De son côté, la jurisprudence a modifié légèrement la relation avec les fournisseurs.

Sur l’image, la fameuse couverture rouge de la version Dalloz du code des marchés publics (CMP) est barrée d’une croix noire. Supprimer le code : c’est ce que préconisait sur son blog Alain Lambert, ancien ministre du Budget et président du conseil général de l’Orne, actuel président de la Commission consultative d’évaluation des normes. Dans un post, il proposait en novembre un projet de décret portant abrogation du CMP. « Le droit administratif doit favoriser l’exercice par les citoyens de leurs responsabilités et non les tenir dans un état d’assistés ou d’incapables juridiques, écrit-il. Les agents publics ne doivent plus être infantilisés avec des procédures interminables, coûteuses et inefficaces. » Et d’ajouter : « le droit communautaire qui régit la commande publique suffit largement à protéger la France des initiatives malheureuses en la matière. » Régulièrement, les quelque deux mille pages du CMP sont l’objet d’attaques de la part d’élus ou de responsable de la commande publique qui les jugent inadaptées et source d’anxiété pour leurs acheteurs et leurs juristes.

« Les acheteurs sont démunis sans lui »


« Je ne pense pas qu’il faille supprimer le CMP, juge pour sa part Jean-Marie Héron, président de l’Association des acheteurs publics (AAP, 450 adhérents) et directeur des services techniques de Saint-Arnoult-en-Yvelines. C’est un outil qui a été amélioré année après année et qu’il faut continuer d’amender. Il permet de faire respecter les principes fondamentaux de libre accès, de transparence et d’équité des candidats. » Même son de cloche à l’APASP (Association pour l’achat du service public, 2 000 adhérents) où le président Jean-Marc Peyrical se dit « réservé sur cette suppression, qui va revenir dans le débat en 2014. Si le CMP est perçu comme une contrainte, il est surtout un guide : les acheteurs sont démunis sans lui. Il y a bien les directives européennes, mais que faire en-dessous des seuils ? Et puis nous pensons que code ou pas code, les achats sont d’abord question de pratiques, et que ce n’est pas en le supprimant que la profession va accélérer sa professionnalisation. »
Dans un autre genre, c’est le ministre du Redressement productif qui a de nouveau fait parler du Code, lors de la présentation en octobre d’un guide de la commande publique destiné à inciter les PME à répondre aux appels d’offres publics. Arnaud Montebourg appelait à une « réorientation de l’achat public » vers « plus d’esprit patriotique ». Explication du ministre du redressement productif : « On ne demande pas aux responsables achat de violer le code des marchés publics, on leur demande de l’utiliser dans le sens de nos intérêts et donc d’être des patriotes ». Supprimer, réorienter, réécrire complètement ? En 2012, la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie – chargée de rédiger le CMP – avait promis une septième édition, qui n’a finalement pas vu le jour. La direction – passée récemment sous la main de Jean Maïa, qui ne souhaite pas commenter pour le moment les évolutions du CMP – est prise entre les feux des acheteurs qui font remonter leurs demandes et recommandations, et les directives européennes qu’elle doit appliquer en droit français.

Bilan 2013


En 2013, quelles ont été les évolutions marquantes ? D’abord la création du poste de médiateur des marchés publics, auquel Jean-Lou Blachier a été nommé il y a un an exactement. Il offre aux entreprises une médiation individuelle ou collective. Ensuite la modification réglementaire des délais de paiement – qui est d’ailleurs une des priorités du médiateur –, par décret du 29 mars. Les délais maximums sont désormais fixés à 30 jours pour l’Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics ; 50 jours pour les établissements publics de santé ; 60 jours pour les entreprises publiques. « Cela s’accompagne d’une augmentation des pénalités applicables, remarque Cyril Laroche, avocat spécialisé en droit de la commande publique. On peut résumer ainsi : auparavant, les intérêts étaient plutôt de 8%, ils sont maintenant à 9 %. Cette politique d’intérêt moratoire oblige les personnes publiques à payer leur dettes rapidement – et par «payer», je veux dire que la somme doit apparaître sur le compte du fournisseur. Mais la vérité, c’est que les entreprises appliquent rarement les pénalités de retard... »
Pour Jean-Marc Peyrical, cette modification des délais de paiement a des conséquences profondes. « Certes, c’est important pour les PME, mais aussi et surtout pour les acheteurs qui doivent revoir complètement leur organisation. Car pour payer plus vite, il faut être mieux organisé, pouvoir faire le point rapidement sur ses relations avec les entreprises, avec l’Etat. »
« Côté jurisprudence, je relève deux évolutions importantes, poursuit Cyril Laroche. D’abord l’examen des offres des candidats : pendant longtemps, l’administration a poussé pour que le critère social puisse être pris en compte dans les jugements d’offres. Mais le Conseil d’Etat (CE) considérait que ces critères sociaux étaient illégaux quand ils n’étaient pas liés directement au contrat ; le conseil donné aux acheteurs était donc de ne pas les inclure parce qu’ils auraient été déclarés illégaux. Cette année, le CE a changé sa jurisprudence et a décrété que c’était désormais légal. » L’avocat note également l’impossibilité – depuis mars 2011 – d’annuler un contrat sans un vice d’une « particulière gravité ». « Auparavant, la moindre illégalité annulait tout le contrat. Cela affaiblissait la sécurité juridique des contrats passés. Depuis l’introduction de la notion de particulière gravité, il y a eu un seul contrat annulé ; dans tous les autres dossiers Conseil d’Etat vs. tribunal administratif, le dossier n’a pas été annulé. » Jean-Marc Peyrical remarque l’évolution importante et constante des contentieux. « Les règles de contentieux évoluent aussi. Je pense notamment à la possible immixtion du juge dans le contrat, ce qui signifie que quand la personne publique résilie le contrat, le juge peut annuler la résiliation et contraindre les parties à reprendre le contrat. Cela modifie la relation des collectivités publiques avec les co-contractants. » « Il faudrait aller plus loin, préconise Cyril Laroche, et permettre à l’entreprise de demander la suspension de la demande de résiliation. Car si l’entreprise conteste la résiliation et demande la reprise du contrat, cela prendra effet deux ans plus tard, ce qui n’a pas de sens. »

Ce qui est attendu en 2014


En 2014, les évolutions sont nombreuses dès le début de l’année. En janvier, les seuils en-dessous desquels les marchés peuvent être passés selon une procédure adaptée sont relevés : 134 000 euros hors taxes (au lieu de 130 000) pour les fournitures et services de l’Etat ; 207 000 euros hors taxes (au lieu de 200 000) pour les fournitures et services des collectivités territoriales et des établissements publics de santé ; 5 186 000 euros hors taxes (au lieu de 5 000 000) pour les travaux. « Nous préférions les seuils ronds, c’est plus facile à retenir, regrette Jean-Marie Héron. Et quand on fait de la formation aux marchés publics, c’est plus facile pour les stagiaires. » En janvier également, paraîtra un arrêté modifiant le CCAG (cahier des clauses administratives générales) applicable aux marchés de travaux. Enfin, au premier semestre, la DAJ promet un décret pour la transposition accélérée des dispositions de la future directive européenne sur les marchés publics relatives : 1) au plafonnement des exigences en matière de capacité financière des candidats ; 2) à la généralisation du système de déclaration sur l’honneur au stade de la candidature ; 3) à la procédure de partenariat d’innovation.
« En 2014, nous attendons également l’avènement des directives marchés publics / concessions de service qui apporteront des modifications dès 2015/2016 ou peut-être même dès 2014, analyse Jean-Marc Peyrical, qui est aussi avocat en droit public des affaires. Cette directive va rapprocher le régime de passation des DSP (délégations de service public) de celui des marchés publics. Cela va renforcer le formalisme des concessions dans les DSP, et les nouvelles procédures accélèreront sûrement la dématérialisation. » Dernière évolution attendue : la modification des actes détachables, sur laquelle insiste Cyril Laroche. « Cela date de 1905 et permet de contester la décision – par exemple celle de signer un marché – par n'importe quel tiers. Par exemple, une association de riverains qui voudrait faire annuler un contrat portant sur la voie publique. C’était possible depuis 1905, et cela va peut-être changer en 2014. Nous attendons la décision. ».
Voilà pour les attentes réglementaires. Chacun de son côté souhaite que le CMP continue d’évoluer. « Quelles que soient les modifications, cela doit aller vers la rationalisation et la professionnalisation du métier d’acheteur, espère Jean-Marie Héron. À l’avenir, s’il est possible de négocier dans toutes les procédures – même dans l’appel d’offres – c’est tant mieux. Parce que la négociation est une technique et elle s’apprend, les acheteurs devront se former. Ceux qui ne savent pas négocier ne font que marchander. » Première étape selon lui : la création du poste d’acheteur dans la fonction publique territoriale, qui n’a toujours pas sa fiche métier au répertoire du CNFPT. « Si Arnaud Montebourg veut révolutionner le métier d’acheteur, il faut commencer par le définir. Alors on pourra partir de quelque chose de concret. » Voilà un Code qui n’a pas fini d’évoluer.


Les évolutions marquantes

  En 2013...

- Création du Médiateur des marchés publics
- Réduction des délais de paiement
- Augmentation des pénalités de retard
- Insertion du critère social dans l’examen des offres des candidats
 

En 2014...

- Hausse des seuils pour les procédures adaptées
- Modification du CCAG applicable aux marchés de travaux
- Rapprochement des régimes de passation des DSP et des MP
- Modification des actes détachables

Par Jean Chabod-Serieis

Le dernier numéro

Dernier numéro

N°297 - Octobre 2020

Le catalogue

Le catalogue Silex

Retrouvez la revue en format tablette

Apple store Google Play