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La Lettre des Achats - Septembre 2003 N°109
Septembre 2003

Management

Dossier

Achats hors production

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Achats hors production
Pour mieux s’imposer, les acheteurs passent à la vitesse supérieure

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Externalisation des achats hors production
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L’infogérance et les services administratifs au premier rang

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La grande métamorphose de l’externalisation donne le premier rôle aux acheteurs

Observatoire de l’externalisation
Externalisation : les 10 points à surveiller lors de la contractualisation

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Étude American Express-AT Kearney
Comment réduire les coûts indirects liés aux voyages

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Les fournisseurs optent pour un mariage de raison

Témoignages

Terry Davis, directeur des achats et des moyens généraux, Schindler France
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Philippe Compagnon, directeur des achats, La Française des Jeux
“ Nous devons adapter notre stratégie aux différents types d’achats ”

Nicolas Mathieu, directeur de la stratégie achats, Groupe Bayard Presse
“ Le problème des achats généraux reste l’application des contrats-cadres ”

Interviews

Jean-Pierre Lau, directeur des achats hors production, Alcatel
“ Nous devons sans cesse démontrer notre efficacité ”

Jacques Chambre, directeur des achats hors production, Thales
“ Avec l’externalisation, l’acheteur devient un "supplier relationship manager" ”

Christian Campion - directeur des achats hors production - Général Electric System Europe
“ Développer les groupes de travail pour multiplier les leviers d’achat ”

Ignacio Sanguesa, directeur des achats, Telefónica
“ Suivre un tableau de bord adapté ”

Hans-Hermann Grundmann, directeur des achats, Bayer Polymers
“ Nous avons gagné en termes de mobilisation de ressources et de matériels ”

Points-clés

Les dix points-clés

Par Frédéric Mascré

Observatoire de l’externalisation

Externalisation : les 10 points à surveiller lors de la contractualisation

1 L’expression des besoins

Préalablement à toute décision d’externalisation, il est indispensable d’évaluer avec précision l’opportunité de réaliser une telle opération. À l’issue de cette phase d'évaluation, le client rédige ou fait rédiger un document de synthèse exprimant ses attentes et besoins, c'est le cahier des charges. Ce document énonce les obligations contractuelles attendues du prestataire par le client, qu’elles soient administratives ou techniques, générales ou particulières. En principe, le cahier des charges est rédigé par le client qui y exprime ses besoins réels, les objectifs et les performances à atteindre. En pratique, cette rédaction est soit confiée par le client à un conseil extérieur, soit directement effectuée par le prestataire d’externalisation.

2 Un cahier des charges basé sur des audits

Le cahier des charges revêt une importance cruciale dans la mesure où il a une valeur contractuelle et délimite ainsi la responsabilité du prestataire quant à la réalisation des prestations. Sa rédaction doit, en outre, s’accompagner d'audits réalisés par le prestataire chez le client. Ces audits sont nécessaires au prestataire pour prendre connaissance de l’entreprise. Un audit technique lui permet par exemple d’obtenir une description technique complète d’un système, de ses performances et d’apprécier les moyens qui seront mis en œuvre dans le cadre des opérations d’externalisation. Dans certains cas, un audit juridique sera réalisé notamment pour clarifier les droits de propriété intellectuelle (licence d’exploitation de logiciels) dont l’entreprise dispose sur les éléments de son système.

 3 La rupture des négociations

La période pré-contractuelle est en principe caractérisée par la liberté de rompre les pourparlers. En effet, à ce stade, les futurs contractants n’ont pas nécessairement officialisé leurs négociations dans le cadre d'outils juridiques précis tels que les lettres d’intention ou les protocoles d’accord. Dans ces conditions, les simples pourparlers qui n'ont pas abouti à une offre véritable peuvent être rompus. Pour autant, cette liberté de rompre les négociations peut constituer, dans certains cas, une faute susceptible d’être réparée sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile, à savoir les articles 1382 et 1383 du Code civil. Pour apprécier cette faute, les tribunaux prennent notamment en considération l’importance et la singularité du contrat discuté, l’état d’avancement des négociations, la durée de celles-ci, etc. Concernant la réparation du préjudice subi, sont réparables les dommages matériels ainsi que le dommage moral comme l’atteinte à la réputation commerciale. Concrètement, une indemnité forfaitaire pourra être attribuée à la partie lésée. En tout état de cause, les tribunaux prennent en compte l’importance de l’aléa des négociations.

4 L’obligation d'information du prestataire

Comme tout prestataire de services, le prestataire d’externalisation est tenu à une obligation de conseil à l’égard de son client qui dépasse la simple obligation de fournir des informations objectives sur la solution proposée. En effet, l’externalisation est une opération qui a des conséquences importantes sur l’entreprise. Dans ces conditions, le prestataire se doit d’orienter le choix de son client en préconisant la solution qui lui apparaît la plus adaptée. L’obligation d’information pèse sur le prestataire pendant toute la durée du contrat. Celui-ci se doit d’avertir son client sur les éléments qui peuvent avoir des conséquences sur les opérations d’externalisation.

5 L’obligation de collaboration du client

Cette obligation de conseil du prestataire a pour corollaire l’obligation de collaboration du client. En raison de la nature des prestations, le client doit se renseigner, poser les questions nécessaires, c'est-à-dire s’impliquer activement en interrogeant le fournisseur sur les éléments qui pourraient lui échapper. En pratique, l’obligation de collaboration est effective lorsque des comités de suivi des prestations sont mis en place et se tiennent entre les parties. Lors des comités de suivi, les parties ont la possibilité d’examiner le niveau de performance atteint par le prestataire sur une période donnée, de modifier les indicateurs de qualité, de prendre en compte les évolutions des services, en bref d'adapter le contrat aux nouveaux besoins exprimés.

6 Les conditions financières du contrat

Il existe plusieurs types de clauses de prix applicables pour déterminer le coût de l’exploitation. Le prix peut être fixé forfaitairement, dès la signature du contrat par les parties. De telles clauses permettent de planifier les dépenses. Toutefois, de par sa nature, le prix fixé forfaitairement ne prend pas en compte l'incidence des évolutions souhaitées par le client. De telles évolutions sont alors formalisées dans le cadre d'avenants. Ce type de clause reste cependant bien adaptée pour les contrats de courte durée. Le prix peut être évolutif, c'est-à-dire fixé dans le cadre du contrat mais pouvant évoluer en fonction des coûts de production du prestataire et du coût des évolutions technologiques. Cette clause présente l’avantage de prendre en compte les investissements réalisés par le prestataire et incidemment les évolutions du contrat. Le client bénéficie alors d'une certaine prévisibilité.

7 La « réversibilité » du contrat

La question de la sortie du contrat doit être réglée dès sa signature. En effet, le client ne doit pas se retrouver totalement dépendant de son prestataire. La clause de réversibilité permet au client de prévoir les conditions dans lesquelles il pourra reprendre en interne la fonction externalisée ou encore transférer, à un autre prestataire, la gestion de cette fonction – ce qui est plus souvent le cas. Cette possibilité doit être offerte au client, quelles que soient les raisons pour lesquelles le contrat a pris fin (terme, résiliation anticipée, résiliation pour faute). Afin d'autoriser en pratique cette réversibilité, le prestataire doit s’engager à la rendre techniquement réalisable. Il doit, à cette fin et dans le cadre de l’exécution du contrat, mettre en œuvre des solutions standard (matérielles ou logicielles) qui ne seront pas susceptibles de porter atteinte à la réversibilité.
En outre, et afin d'éviter toute déconvenue, les conditions d'application et les modalités pratiques de mise en œuvre de cette réversibilité devront être contractualisées avec précision afin de prévoir à l'avance son coût. Devront notamment être clarifiées les modalités de transfert des matériels, les modalités d’assistance du personnel du prestataire à la réalisation de réversibilité (temps consacré, nombre de personnels), les modalités de transfert des données et du savoir-faire, les incidences sociales, etc. En pratique, la réussite d’une opération de réversibilité dépend largement d’une étroite collaboration entre le client, le prestataire, et dans certains cas, le nouveau prestataire retenu. Le contrat devra révéler cette collaboration lors de cette phase délicate.

8 L’engagement de niveau de services

Le contrat d’externalisation se caractérise par le niveau de services que le prestataire s’engage à respecter dans le cadre de l’exécution des prestations. L’engagement de niveau de services (Service Level Agreement ou SLA) a pour objet de préciser le niveau de performance exigé par le client et l’étendue des garanties apportées par le prestataire pour un périmètre déterminé. L’engagement de niveau de services doit être intégré au contrat afin d’avoir une valeur juridique équivalente.
Il convient, au sein du SLA, de définir avec précision des indicateurs de qualité pertinents, ce qui s’avère particulièrement difficile en pratique. À chaque indicateur est associée une valeur de référence, convenue entre les parties et mise à jour périodiquement. La non-réalisation de la valeur fixée pourra donner lieu à sanction. Concrètement, il s’agit de mesurer les délais d’intervention dans le cadre de la maintenance, les délais de prise en compte de demandes spécifiques, la performance de la sécurité du système en matière informatique ou dans le cadre de l’externalisation des systèmes de télécommunications, etc. Ces indicateurs doivent être simples, auditables et évolutifs.

9 Le non-respect de l’engagement de niveau de services 

L’engagement de niveau de services est souvent accompagné de sanctions pécuniaires applicables lorsque le seuil de performance n’est pas atteint. Le client peut ainsi prétendre à une diminution du prix dû ou bien au versement d’une indemnité compensatrice. Juridiquement, cette sanction peut être qualifiée de clause pénale. La clause pénale a pour fonction d’assurer l’exécution des obligations souscrites. Elle permet de sanctionner un retard dans l’exécution d’une obligation (pénalité moratoire) ou une inexécution totale de l’obligation (pénalité compensatoire). La clause pénale est donc une sécurité contractuelle pour le client qui reste libre de l’actionner. La rédaction des clauses pénales doit être effectuée avec soin en raison de la faculté pour le juge d’en diminuer le montant s’il considère celui-ci comme excessif.

10 Les risques de l’externalisation

Une opération d’externalisation comporte des risques auxquels les entreprises ne sont pas suffisamment sensibilisées. En effet, l’externalisation peut avoir pour conséquences de créer une dépendance du client vis-à-vis du prestataire ou encore aboutir à une baisse de performance dans les activités externalisées. Un certain nombre de ces risques peuvent être appréhendés pendant la période pré-contractuelle et anticipés dans le cadre du contrat signé avec le prestataire. Le contrat d’externalisation ne peut être établi qu’à l’issue de cette phase pré-contractuelle au cours de laquelle le client exprime ses besoins et le prestataire prend connaissance des caractéristiques techniques et juridiques de l’entreprise. Le contrat joue aussi un rôle primordial dans la réussite ou l’échec d’une opération d’externalisation. La rédaction de certaines clauses doit être particulièrement rigoureuse afin d’éviter les déconvenues, notamment quant à l'obligation d'information, de conseil et de collaboration, les conditions financières, la réversibilité et les engagements de niveau de services.

 
Frédéric Mascré
est avocat à la Cour. Il est associé depuis dix ans au sein du cabinet Mascré Heguy Associés.

 

Par Frédéric Mascré

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